Gazeteport/Thelira 16.09.2013 Tarihli "Ortakların şirketten olan alacaklarını sermayeye eklemeleri mümkün müdür ve mümkün ise işlem nasıl yapılacaktır?" Başlıklı Ekrem Öncü Köşe Yazısı
- 16 Eylül 2013
Ekrem öncü
Ortakların şirketten olan alacaklarını sermayeye eklemeleri mümkün müdür ve mümkün ise işlem nasıl yapılacaktır?
Bilindiği üzere Yeni TTK'nın 127'nci maddesi sermaye koyma borcunu düzenlemektedir. Sermaye koymaktan kasıt ise, yeni kurulan şirketlere sermaye konulması ile mevcut şirketlerin sermaye artırımı suretiyle sermayelerini yükseltmeleridir. Yeni kurulmayan yani mevcut şirketlerde ise sermaye artırımı iç kaynaklardan sermaye artırımı şeklinde olabileceği gibi taahhüt yoluyla sermaye artırımı şeklinde de olabilecektir. Bu yazımızda ortakların şirketten olan alacaklarını almayıp sermaye olarak şirkete koymak istemeleri halinde nasıl işlem yapılması gerekeceği konusu tartışılacaktır.
TTK'nın 127'nci maddesine göre; (1) Kanunda aksine hüküm olmadıkça ticaret şirketlerine sermaye olarak; a) Para, alacak, kıymetli evrak ve sermaye şirketlerine ait paylar, b) Fikrî mülkiyet hakları, c) Taşınırlar ve her çeşit taşınmaz, d) Taşınır ve taşınmazların faydalanma ve kullanma hakları, e) Kişisel emek, f) Ticari itibar, g) Ticari işletmeler, h) Haklı olarak kullanılan devredilebilir elektronik ortamlar, alanlar, adlar ve işaretler gibi değerler, i) Maden ruhsatnameleri ve bunun gibi ekonomik değeri olan diğer haklar, j) Devrolunabilen ve nakden değerlendirilebilen her türlü değer, konabilir. (2) Kanunun 307 nci maddesinin ikinci, 342 nci maddesinin birinci ve 581 inci maddesinin birinci fıkra hükümleri saklıdır.
342'nci maddede ise ayni sermaye olarak konulabilecek mal varlığı unsurları sayılmıştır. Buna göre, üzerlerinde sınırlı ayni bir hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikrî mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dâhil, malvarlığı unsurları ayni sermaye olarak konulabilir. Hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olamaz. 128 inci madde hükmü saklıdır.
343'üncü madde düzenlemesi ise, değer biçmeyi düzenlemektedir. 343'üncü maddeye göre, konulan ayni sermaye ile kuruluş sırasında devralınacak işletmelere ve ayınlara, şirket merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce değer biçilir. Değerleme raporunda, uygulanan değerleme yönteminin somut olayın özellikleri bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu; sermaye olarak konulan alacakların gerçekliğinin, geçerliğinin ve 342 nci maddeye uygunluğunun belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam değerleri; ayni olarak konulan her varlık karşılığında tahsis edilmesi gereken pay miktarı ile Türk Lirası karşılığı, tatmin edici gerekçelerle ve hesap verme ilkesinin icaplarına göre açıklanır. Bu rapora kurucular ve menfaat sahipleri itiraz edebilir. Mahkemenin onayladığı bilirkişi kararı kesindir.
342 ve 343'üncü madde düzenlemeleri uyarınca, ayni sermayenin sermaye olarak konulması durumunda şirket merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce değer biçilir.
Şirket ortağının şirketten olan alacağı ayni sermaye olarak mı değerlendirilecektir ve bu alacağın şirkete sermaye olarak konulması halinde bilirkişi raporu gerekecek midir?
TTK'nın 127'nci maddesinde, alacakların ticaret şirketlerine sermaye olarak konulabileceği düzenlenmiştir. Ancak, 342'nci maddenin birinci fıkra hükmü saklı tutulmuştur. 342'nci maddenin birinci fıkrasında ise, vadesi gelmemiş alacakların sermaye olamayacağı düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler ışığında 127'nci madde uyarınca alacakların sermayeye ilavesi mümkün bulunmakta olup, 342'nci madde uyarınca ise bu alacaklar ayni sermaye niteliğinde olduğundan 343'üncü madde uyarınca bilirkişiler tarafından değer biçilmesi gerektiği Gümrük Ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğünce bir firmaya yazılan yazı ile belirtilmiştir.
Gümrük ve Ticaret Bakanlığının görüşüne göre ortağın şirketten alacağı bulunması halinde ortak bu alacağını sermaye olarak şirkete koymak isterse şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde dava açılacak ve mahkemenin atayacağı bilirkişinin raporuna göre bu işlem gerçekleştirilebilecektir. Nitekim, ticaret sicil müdürlükleri de bilirkişi raporu istemektedir.
Mahkemeye gidilerek bilirkişi tespiti ile uğraşmak istemeyen şirket ortakları ise şirketten alacaklarını tahsil ederek (yani şirket ortağa olan borcunu ödeyecektir) taahhüt yoluyla sermaye artırımında bulunabileceklerdir. Taahhüt yoluyla sermaye artırımında YMM ya da SMMM raporu yeterli olacaktır. Bu konuyu daha önceki 'Anonim ve limited şirketlerde sermaye artırımında YMM ya da SMMM raporu gerekecek midir?' başlıklı yazımda ele almıştım.
343'üncü maddenin gerekçesinde, 'alacakların sermaye olarak konulması halinde bunların varlığı ve değeri, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporuyla belirlenir. Bu rapor da 'resmi' nitelik taşır' denilmektedir.
Bu haliyle, Gümrük Ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret genel Müdürlüğü'nün alacakları ayni sermaye olarak değerlendirerek bilirkişi raporu istemesi 6102 sayılı TTK'nın 343'üncü madde gerekçesi ile çelişmektedir.
Konu hakkında önemle vurgulamak istediğim husus ise, ortağın şirketten alacağının hangi kaynaktan doğduğu meselesidir. Ortak şirkete nakit olarak borç vermiş ise ve verdiği parayı daha sonra sermaye olarak koymak istiyor ise bu halde YMM veya SMMM raporu yeterli olabilmelidir. çünkü ortağın koyduğu bizzat nakittir ve ayni nitelik taşımamaktadır. Bu durumda ortağın nakden şirkete bu borcu verdiğinin YMM ya da SMMM raporuyla ispat edilmesi yeterli olmalıdır. Ortağın şirketten olan alacağını ortağın üçüncü kişilerden olan alacağı ile eşdeğer tutmamak gerekir. çünkü, ortağın şirkete verdiği borç şirket bünyesine girmiş iken, ortağın üçüncü kişilerden olan alacağı şirket bünyesine girmemiştir.
Ortağın şirketten alacağı nakden şirkete verdiği borçtan değil de örneğin şirket ortağının şahsi gayrimenkulünü şirkete satmış olmasından kaynaklanıyor ise bilirkişi raporu istenmesi yerinde olabilir. çünkü, ayın olarak konulan sermayeye bilirkişinin değer biçmesi zorunludur.
Kanaatime göre, ortağın şirkete vermiş olduğu borcun kaynağı önemlidir. Nakit olarak verilen borçlar için bilirkişi raporu istenilmesi süreci uzatacağından ve zahmetli olacağından şirketler öncelikle ortağa olan borcunu ödeme yoluna gidebileceklerdir. Ortak da aldığı parayı taahhüt yoluyla şirkete sermaye olarak koyabilecektir. Bu halde de YMM ya da SMMM raporu yeterli olacaktır. Ama, ortağın ayın niteliğinde bir değer koymasından kaynaklı olarak şirketten alacağı bulunması halinde bilirkişi raporu istenebilir.
Aslında bu noktada önemli bir konu da, şirketlerin borca batık olmaları hallerinde şirket ortaklarının alacaklarını şirkette sermaye olarak koyarak şirketi borca batık olma durumundan çıkarmak istemelerinde sıkıntıların yaşanabilecek olmasıdır. Halbuki, bu gibi durumlarda şirket ortakları alacaklarını şirkete sermaye olarak koyacak olurlar ise ve bunu da YMM ya da SMMM raporu ortaya koyarsa şirket iflastan kurtulabilecektir. Buna imkan verilmelidir.
Alacakların ( şirket ortağının şirketten alacağının) sermaye olarak konulması halinde bunların varlığı ve değeri için bilirkişi raporu istenilmesi TTK'nın 343'üncü maddesinin gerekçesi ile de çelişmektedir.