Gazeteport/Thelira 20.10.2014 Tarihli "Kasa/ortaklar cari affından yararlananlar kar dağıtımı yapabilir mi?" Başlıklı Ekrem Öncü Köşe Yazısı
- 22 Ekim 2014
Ekrem öncü
Kasa/ortaklar cari affından yararlananlar kar dağıtımı yapabilir mi?
Değerli okurlarımız bilindiği üzere 6552 sayılı Torba Kanun kapsamında kasa/ortaklar cari affı düzenlemesi de yer aldı. Aslında bu düzenleme sadece vergisel boyutuyla düşünülerek yapılmış olup konunun TTK hükümleri dikkate alınmamıştır. Bugünkü yazımızda konunun farklı bir boyutları ele alınacaktır.
Bilindiği gibi Torba Kanunla kasa ve/veya ortaklar caride yer alan tutarlar için %3 ödeme yapılması halinde ilave bir tarhiyat yapılmayacaktır. Tebliğ ile geçmişe yönelik tarhiyat yapılmaması kar dağıtımına bağlı stopaja indirgenmiştir, ancak tebliğle kanun düzenlemesini daraltmak mümkün değildir.
TTK'nın 507'nci maddesine göre anonim şirketlerin, her pay sahibi, kanun ve esas sözleşme hükümlerine göre pay sahiplerine dağıtılması kararlaştırılmış net dönem kârına, payı oranında katılma hakkını haizdir. Şirketin sona ermesi hâlinde her pay sahibi, esas sözleşmede sona eren şirketin mal varlığının kullanılmasına ilişkin, başka bir hüküm bulunmadığı takdirde, tasfiye sonucunda kalan tutara payı oranında katılır. Esas sözleşmede payların bazı türlerine tanınan imtiyaz haklarıyla özel menfaatler saklıdır. Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri saklıdır.
TTK'nın 508'inci maddesi kar payının hesaplama biçimini düzenlemektedir. Buna göre, esas sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kâr ve tasfiye payı pay sahibinin sermaye payı için şirkete yaptığı ödemelerle orantılı olarak hesap edilir. Yıllık kâr, yıllık bilançoya göre belirlenir. 509'uncu maddeye göre de, kâr payı ancak net dönem kârından ve serbest yedek akçelerden dağıtılabilir. 519 maddede ise ayrılması gereken kanuni yedek akçe düzenlenmiştir.
Limited şirketler bakımından kar payı dağıtımına ise TTK'nın 608 ve izleyen maddelerinde yer verilmiştir. Buna göre, kâr payı, sadece net dönem kârından ve bunun için ayrılmış yedek akçelerden dağıtılabilir. Kâr payı dağıtımına ancak, kanun ve şirket sözleşmesi uyarınca ayrılması gereken kanuni yedek akçelerle, şirket sözleşmesinde öngörülmüş yedek akçeler ayrıldığı takdirde karar verilebilir. Şirket sözleşmesi ile aksi öngörülmedikçe, kâr payı, esas sermaye payının itibarî değerine oranla hesaplanır; ayrıca yerine getirilen ek ödeme yükümlülüklerinin tutarı da kâr payının hesaplanmasında itibarî değere eklenir.
TTK düzenlemelerinden anlaşılacağı üzere sermaye şirketlerinde her pay sahibi kanun ve esas sözleşme hükümlerine göre kar payı alma hakkına sahiptir.
Parayı çeken ortak ya da ortaklara karşı diğer ortakların bir hakkı var mıdır?
Tekrar Torba Kanuna dönecek olursak, örneğin 5 pay sahipli bir anonim şirketin büyük ortağının %50 paya sahip olduğunu ve bu kişinin aynı zamanda şirketin yönetim kurulu üyesi ve kanuni temsilcisi olduğunu kabul edersek ve bu şahsın şirketten örneğin 1.000.000.-TL çektiğini varsayarsak Torba Kanunla 30.000.-TL ödenmesi halinde bu para söz konusu ortakta kalacaktır. Peki bu halde diğer ortaklar ile şirketten alacağını tahsil edemeyen alacaklıların çıkarı ne olacaktır? Torba Kanundan yararlanmak bütün sorunların üstünü kapatabilecek midir? Kanaatimce böyle bir halde TTK ve Borçlar Kanunu düzenlemelerine göre bu paranın söz konusu ortaktan istenmesi mümkün olabilir.
Yukarıdaki örneği halka açık şirketler için düşünecek olursak konu daha da ilginç boyutlar kazanacak ve SPK'da işin içine girecektir.
İleride kar dağıtımı yapılmak istenirse kar dağıtımı mümkün olabilecek midir?
Yukarıdaki örnekte şirketin ortaklardan 1.000.000.-TL alacağı olduğunu ve Torba Kanundan yararlanıldığını varsaymıştık. Şimdi şirketin geçmiş yıllardan gelen 2.000.000.-TL karı olduğunu kabul edelim ve şirket bu karı Şubat 2015'te dağıtmak istesin. Burada akıllara gelecek önemli bir soru 2.000.000.-TL karın tamamı dağıtılabilecek midir, yoksa Torba Kanundan yararlanılan 1.000.000.-TL'lik tutar düşüldükten sonra kalan 1.000.000.-TL'lik tutar mı ortaklara dağıtılabilecektir?
1 Nolu Torba Kanun Tebliği'ne göre, '…öte yandan, mükelleflerce kâr dağıtımı yapılması halinde, ticari bilanço açısından dağıtılabilir ticari kâr tutarı, 6552 sayılı Kanunun 74 üncü maddesi kapsamında beyan edilen ve "689 Diğer Olağandışı Gider ve Zararlar" hesabı altında muhasebeleştirilen tutarlar dikkate alınmaksızın tespit olunacaktır…' Yani kar dağıtımı yapılırken 74'üncü madde kapsamında beyan edilen tutar dikkate alınmayacaktır.
Buna göre örneğimize dönecek olursak, 2.000.000.-TL'lik geçmiş yıllar karlarının tamamı dağıtılabilecektir.
Burada önemle vurgulanmalıdır ki, bir ortak şirket alacaklılarına borçlarını ödememiş ve bütün parayı şahsına geçirmiş ve Torba Kanundan da yararlanmış ise şirket, varsa şirketin diğer ortakları ile alacaklılar bu işlemden ciddi zarar görebilir.
Torba Kanun kapsamında ödenen %3'lük tutar kar dağıtımı yapılması halinde mahsup edilebilecek midir?
Tekrardan örneğimize dönecek olursak geçmiş yıllara ait olan 2.000.000.-TL'lik kar dağıtılacak olursa, kar dağıtımına bağlı olarak %15 stopaj yapılacak mıdır, yoksa Torba Kanundan yararlanılarak ödenen tutar kar dağıtımı stopajından düşülecek midir?
Torba Kanundan yararlanılarak ödenen tutarın kar dağıtımı stopajından düşüleceğine yönelik herhangi bir belirleme yoktur. Bu halde, 2.000.000.-TL'lik kar dağıtılacak olursa bunun üzerinden stopaj yapılmalıdır. Ancak, konunun bir Mukteza ile Gelir İdaresine sorulmasında fayda vardır. Muktezada sorulacak konu ise, hem geçmiş yıllar karlarının tamamının dağıtıma konu edilip edilemeyeceği (yani Torba Kanundan yararlanılan tutarın geçmiş yıllar karlarından düşülüp düşülmeyeceği), hem de Torba Kanun kapsamında ödenen tutarın yapılacak kar dağıtımında mahsup edilip edilemeyeceğidir.
Sonuç olarak Torba Kanunla yapılan düzenlemeye sadece vergi penceresinden bakmak yetersiz bir yaklaşımdır. Konunun TTK, SPK ve Borçlar Kanunu gibi yönlerine de bakılması gerekirdi.