Ancak yeni şirket kurulması halinde adi ortaklık bünyesindeki varlıklar fatura edilmek zorunda kalınır ve bu da ciddi boyutta vergi yükü doğurabilir. Halbu ki, adi ortaklığın bir limited ya da anonim şirkete dönüşmesi halinde ciddi vergi avantajları olur. Şirket birleşmeleri ve tür değiştirmeleri imkanının adi ortaklıklara verilmemesi ciddi haksızlıktır. 

 

Aşağıda konu hakkındaki tartışmalar ele alınacaktır.

 

Daha önceki köşe yazımızda, 'Bir adi ortaklık anonim veya limited şirkete dönüştürülebilir mi?' diye sormuş ve buna olumlu cevap vermiştik. Neden olumlu cevap verdiğimizi aşağıda ele alacağız. Ancak, sicillerde adi ortaklığın bir sermaye şirketine (anonim, limited gibi) dönüşmesine müsaade edilmemektedir. Gerekçe olarak da adi ortaklıkların Ticaret Kanununda değil Borçlar Kanununda düzenlenmiş olması gösterilmektedir. Konu aşağıda detaylı olarak tartışılacaktır. 

 

 Yeni Ticaret Kanununun 194'üncü maddesi uyarınca;

 

Bir TİCARİ İŞLETME, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Bu hâlde devralan ticaret şirketinin türüne göre 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193 üncü madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.

 

Bir TİCARİ İŞLETMENİN bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193 üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir. 

 

Bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülebilmesi için, söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümü, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmalı ve ticari işletme bu kişi veya kişiler adına ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir. Bu hâlde, ticari işletmeye dönüştürülen ticaret şirketi, bir kollektif veya komandit şirket ise mezkur ticaret şirketinin borçlarından, ticari işletmeyi işletecek kişi ve kişiler ile ticaret şirketinin eski ortakları da 264 üncü maddedeki zamanaşımı süresince sıfatlarına göre müteselsilen sorumlu olurlar. Dönüştürmeye bu Kanunun 264 ilâ 266 ncı maddeleri de uygulanır. 

 

Ticari işletme ne demektir?

 

Bu düzenleme uyarınca ticari işletmenin ne demek olduğu önem arz etmektedir. Ticari işletme ise Yeni Ticaret Kanununun 11'inci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, TİCARİ İŞLETME, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. 

 

Ticaret Sicil Tüzüğünün 14'üncü maddesi de TİCARİ İŞLETME'yi; 'Türk Ticaret Kanununun 12 nci maddesinde tarif edilen ticarethane veya fabrikalar ile 13 üncü maddesinde tarif edilen ticari şekilde işletilen diğer müesseseler ticari işletmedir. Bir gelir sağlamayı hedef tutmıyan veya devamlı olmıyan faaliyetlerle Türk Ticaret Kanununun 17 nci maddesinde tarif edilen esnaf faaliyeti sınırlarını aşmıyan faaliyetler ticari işletme sayılmaz' şeklinde tanımlamaktadır.

 

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. 

 

Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.

 

ESNAF ise, Yeni Ticaret Kanununun 15'inci maddesinde; ' (1) İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak, tacirlere özgü 20 ve 53 üncü maddeler ile Türk Medenî Kanununun 950 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da uygulanır' şeklinde tanımlanmıştır.

 

ADİ ORTAKLIK BİR TİCARİ İŞLETME MİDİR, DEĞİL MİDİR?

 

Adi ortaklık esnaf işletmesi için belirlenen sınırları aşıyor ise bir TİCARİ İŞLETME'dir. Ticaret Kanununda TİCARİ İŞLETME'nin tarifi yapılırken esnaf işletmesi sınırını aşan adi ortaklıkların TİCARİ İŞLETME sayılamasını engelleyen bir düzenleme bulunmamaktadır. TİCARİ İŞLETME bakımından sınır çizilmiştir ve bu da esnaf işletmesi sınırının aşılmasıdır.  

 

Adi ortaklığın Ticaret Kanunu ile değil de, Borçlar Kanunu ile düzenlenmiş olması olayın hukuksal boyutudur ve sadece Borçlar Kanununda düzenlendi diye adi ortaklığı TİCARİ İŞLETME olarak kabul etmemek adi ortaklıklara üvey evlat muamelesi yapmaktan öte anlam taşımamaktadır. Kaldı ki, bu ortaklıklar yazımızın girişinde de söylendiği üzere çok büyük projeleri gerçekleştirmektedir. Bu ortaklıklar bir sermaye şirketine dönüşmek istiyor ise, ya da bir sermaye şirketi ile birleşmek istiyor ise önünü kesmek değil önünü açmak gerekir. Kanaatimce konu açıktır ve esnaf işletmesi sınırlarını aşan TİCARİ İŞLETME niteliğinde olan adi ortaklıkların önüne bariyer koymak TTK'daki TİCARİ İŞLETME tanımını daraltmaktır.  

 

Konu oldukça önemlidir ve tarafımıza da konu ile ilgili olarak çok sayıda soru gelmektedir. öncelikle Gümrük ve Ticaret Bakanlığı konuyu açıklığa kavuşturmalıdır. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı da, TTK'da adi ortaklıkların bir TİCARİ İŞLETME olamayacağına yönelik bir sınırlama olmadığı halde adi ortaklıkları bir TİCARİ İŞLETME olarak kabul etmiyor ise, konu yasal olarak açıklığa kavuşturulmalıdır.

 

Diğer şirketlere birleşme ve tür değiştirmede sağlanan vergisel avantajlar adi ortaklıklar için de sağlanmalıdır. İşleyen ortaklıkların önene engeller konulmamalıdır. Sadece diğer şirketlere tanınan haklar adi ortaklıklara da tanınmalıdır. Kanaatimce adi ortaklıkların TTK'nın 194'üncü maddesinden yararlanmasını engelleyen bir düzenleme bulunmamaktadır.