Gazeteport/Thelira 24.04.2014 Tarihli "Zararlı şirketlerin birleşmesi mümkün müdür?" Başlıklı Ekrem Öncü Köşe Yazısı
- 25 Nisan 2014
Ekrem öncü
Zararlı şirketlerin birleşmesi mümkün müdür?
Değerli okurlarımız Yeni Ticaret Kanunu ile getirilen önemli düzenlemelerden biri bugünkü yazımızın konusunu oluşturacaktır. Gelen sorulardan anladığım kadarıyla zararlı şirketlerin birleşemeyeceği yönünde bir kanaat bulunmaktadır. Yazımızla konunun son durumu ele alınmış olacaktır.
Yeni Ticaret Kanunun 139'uncu maddesi 'Sermayenin kaybı veya borca batıklık hâlinde birleşmeye katılma' başlığını taşımaktadır ve düzenleme uyarınca;
(1) Sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolan veya borca batık durumda bulunan bir şirket, kaybolan sermayeyi veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda serbestçe, tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bulunan bir şirket ile birleşebilir.
(2) Birinci fıkradaki şartın gerçekleşmiş olduğunu ispatlayan belgelerin, devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerin ticaret sicili müdürlüğüne sunulması şarttır.
Bu düzenleme ne anlama gelmektedir?
Birleşme öğretisinde tartışılan sermayesini belli bir oranda yitirmiş veya borca batık olan bir şirketin birleşmeye katılıp katılamayacağına ilişkin soru 139'uncu maddede olumlu cevaplanmıştır. Bu sorun, olumlu bir şekilde çözülmekte, bu suretle sağlığa kavuşturucu (iyileştirici) birleşmeye cevaz verilmektedir. Bu düzenleme anonim şirketlerde borca batık olmayı düzenleyen 376'ncı madde ile ve limited şirketlerdeborca batık olmayı düzenleyen 633'üncü madde ile uyum içindedir.
Sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısı bilânço zararlarıyla yitirilmişse eksi bilânço; zararlar bunun üstündeyse borca batıklık durumu, teknik terimle kırmızı bilânço vardır. Bu tür bir birleşmeye karar verilmiş olması yönetim organını 376'ncı maddede öngörülen yükümlülüklerinden kurtarmayacaktır.
376'ncı madde düzenlemesine göre;
Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Meğerki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunur.
Birleşme ile, ancak mahkemeyi feshi ertelemeye ikna edilebilinecektir.
Eksi veya borca batık bilânçonun varlığı bir şirketin birleşmesini engellemez; yeter ki, devralan veya devralınan şirket bu açığı kapatabilecek tutarda serbestçe tasarruf edebileceği özvarlığa sahip olsun. Batık şirket devralan veya devrolunan olabilir. "Serbestçe tasarruf edilebilir özvarlık" ile, sermaye + belli bir harcanma amacına bağlanmamış yedek akçeler anlaşılır. Başka bir deyişle, toplam özvarlıktan sermaye, müstahdem ve işçiler için ayrılmış yedek akçeler (Tasarının 522 nci maddesi) gibi bir amaca bağlı ihtiyarî yedek akçeler ve genel kanunî yedek akçenin harcamalar için kanunen tahsisli kısmı çıktıktan sonra kalan özvarlık üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir. Ancak ihtiyarî bir yedek akçenin tahsis amacı genel kurulca kaldırılırsa, o yedek akçe de serbest özvarlığa eklenir. Sermaye sözcüğü esas veya çıkarılmış sermaye anlamına gelir.
Eksi veya borca batık bilânçonun devralan veya devrolunan şirkette bulunması önemli değildir. Ancak serbestçe kullanabilecek özvarlığını başka bir şirketi kurtarmaya tahsis eden şirketin azınlıkta kalan ortaklarının menfaatlerinin dikkate alınması gerekir. Aksi halde, birleşme kararı iptal edilebilir. Konu, şirketler topluluğunda özel bir boyut kazanabilir. Birleşmenin caiz olması başka, yapılmasına ortaklarca karar verilmesi veya hukuken sakat bulunması veya bulunmaması başkadır.