Yeni TTK'nın 358'inci maddesine göre, pay sahipleri,

-Sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve

-Şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamayacaktır.

 

Bu düzenleme ortakların şirketten borçlanmasının engellenmesinin yoğun bir biçimde eleştirilmesi sonrası getirilmiş oldu. Aşağıda soracağımız sorular bu düzenleme açısından önemlidir ve bu soruların cevap bulması gerekecektir.

 

Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe şirketten borçlanamayacaklarıdır. Şirketin birden fazla ortağı bulunması halinde sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçları ifa etme şartı, her bir ortak açısından ayrı ayrı mı, yoksa tüm ortakların tamamı açısından mı aranacaktır?

 

Kanun hükmüne dayanılarak iki türlü yorum yapılabilir. Yapılacak yorumlardan birisi, bu şartın her bir ortak için ayrı ayrı sağlanması gereğidir. örneğin, on ortaklı bir anonim ya da limited şirket bakımından on ortağın tamamının sermaye taahhütlerinin ayrı ayrı yerine getirmesi zorunlu olmayıp, sermaye taahhüdünü yerine getiren her bir ortağın şirketten borçlanabilmesi gerektiği söylenebilir. Bu durumda sermaye taahhüdünü yerine getiren ortak şirketten borçlanabilecek iken sermaye taahhüdünü yerine getirmeyen ortak borçlanamayacaktır.

 

Diğer bir yorum ise, tüm ortakların sermaye taahhüdünü yerine getirmedikçe hiçbir ortağın şirketten borçlanmasının mümkün olmayacağıdır.

 

Kanaatimizce tüm ortakların sermaye taahhütlerinin yerine getirilmesinin zorunlu olması gibi bir durumda, çok ortaklı şirketler bakımından kanun hükmü işlemez duruma gelebilir. Bu nedenle de sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçların ifa edilmesi şartı her bir ortak bazında aranması yerinde olacaktır. Diğer türlü çok küçük bir hisseye sahip olan ortağın sermaye taahhüdünü yerine getirmemesi durumunda büyük hisseye sahip ortaklar da kanun hükmünden yararlanamayacaklardır. Dolayısıyla, tali mevzuatlarda bu durumun açıklığa kavuşturulması zorunluluktur.

 

Şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanılamayacaktır. Buradaki önemli soru ise, örneğin geçmiş yılda cüzi bir karı olan şirket, cari yılın ara bilançolarında ciddi zararlar ediyorsa yine de şirketten borçlanılabilecek midir? Bu yapılan düzenlemenin amacına aykırılık teşkil etmeyecek midir?

 

Bu soruya cevabı yine, Yeni TTK'nın 376'ncı madde gerekçesini emsal alarak verebiliriz. Yeni TTK'nın 376'ncı maddesinde, '... son yıllık bilançoya göre...' hükmü yer almakta ve madde gerekçesinde ise, son yıllık bilançodan kastın, yalnızca son yıl bilançosu olmayıp, bir ara bilançoda durum tespit edilmiş ise, yönetim kurulunun son yıllık bilançoyu beklemesi gerekmeyeceği belirtilmiştir.

 

Kanaatimce yukarıda yer alan soruya cevap verilirken yalnızca geçmiş yıl zararları değil ara bilançolarda zarar bulunması durumunda da şirketten borçlanılamayacaktır. Aksi türlü geçmiş yıl bilançosunda kar edip, cari dönemde zarar eden firmaların ortaklarının şirketten borçlanmaları halinde cezai yaptırımla karşı karşıya kalınabilecektir. Bu konunun da açıklığa kavuşturulması gereklidir.

 

Diğer önemli bir soru ise, şirketten ne kadar borçlanılabileceğidir? örneğin geçmiş yıl karı kadar mı borçlanılabilecektir? Yoksa bu dönem karı kadar mı borçlanılabilecektir? Ya da geçmiş yıl veya bu dönem karına bağlı kalınmaksızın istenilen kadar borçlanılabilecek midir? Diyelim ki, geçmiş yıl karı 100.000.-TL ise cari dönemde 1.000.000.-TL şirketten borçlanılabilecek midir?

 

Kanun metninde şirketten ne kadar borçlanılabileceğine yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda geçmiş dönem karı 1.-TL olan şirketin ortakları, örneğin şirketten 1.000.000.-TL borçlanabilecektir. Ancak bu tam anlamıyla şirketin içinin boşaltılması anlamına gelebilecektir. Hakim ortaklar şirketin içini boşaltırken diğer ortaklar buna seyirci kalmak zorunda kalabileceklerdir. Kanaatimce burada bir sınır belirlenmelidir. Sınırsız şekilde borçlanmaya müsaade edilmemelidir. örneğin sınır olarak geçmiş yıl karları ya da cari dönem ara bilanço karları esas alınabilir. Böyle bir yorum kanunun amacına uygun düşer. Diğer türlü hakim ortakların şirketin içini boşaltması açık hale gelebilir. Bu konuda da tali mevzuatlarda düzenleme yapılması kaçınılmazdır.

 

Diğer bir soru ise geçmiş yıl karının sıfır olması durumunda şirketten borçlanılabilecek midir?

 

Kanun metnine sıkı sıkıya bağlı kalınacak olursa zarar olmadığı için borçlanma mümkün olacaktır. Ancak yukarıda yazdığımız gibi bir sınır belirlenecek olursa (geçmiş yıl karları ya da ara dönem bilançosu karları gibi) geçmiş yıl karları sıfır olur ise bu kez de şirketten borçlanmak mümkün olmayacaktır.

 

Yeni TTK'daki bu düzenleme ile şirketten borçlanmanın ihmal edilmesinin cezası ne olacaktır?

 

6335 sayılı yasa ile cezaları düzenleyen 562'nci madde de değişikliğe uğradı ve 358'inci maddeye aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacakları düzenlemesi yapıldı. Ortaklar açısından, ortaklara borç verenler, yani şirketin kanuni temsilcisi ya da yöneticileri cezalı duruma düşecektir ve 1 Temmuz 2012'den itibaren 358'inci madde hükmüne aykırı olarak borç verilmesi durumunda 300 günden aşağı olmamak üzere adli para cezası ile karşı karşıya kalınacaktır. Adli para cezasının üst limiti ise 720 gündür. Adli para cezası günlük en az 20 TL ve en fazla 100 TL'dir. Bu durumda cezanın alt limiti 6.000.-TL (300 x 20) ve üst limiti 72.000.-TL (720 x 100) olacaktır. Adli para cezasının ödenmemesi halinde ise hapis cezası uygulanacaktır.

 

Vergi kanunları açısından şirketten ortaklara borç para verilmesinin herhangi bir cezai yaptırımı olacak mıdır?

 

Ortakların şirketten para çekmesi Kurumlar Vergisi Kanununun 13/1-2 maddesine göre ilişkili kişilerle yapılan işlem sayılarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı olarak dikkate alınacak ve hem kurumlar vergisi hem de kar payı dağıtımı bakımından eleştiri konusu yapılacaktır. Ayrıca hesaplanacak faiz tutarı üzerinden katma değer vergisi de hesaplanacaktır.

 

Yeni TTK ile ortakların şirketten borçlanmalarının önü açılmıştır ancak konunun açıklığa kavuşturulması gereken birçok noktası bulunmaktadır. Yukarıda dile getirdiğimiz soruların tali mevzuatla açıklığa kavuşturulması zorunludur. Aksi türlü madde metni farklı yorumlara açık olacaktır ve kanunu farklı yorumlayan şirketlere denetimlerde ceza kesilebilecektir.