Borsagündem 06.04.2017 Tarihli "Yeni Ticaret Kanunu ile hisse senedi yerine geçici ilmühaber çıkartılamaz mı?" Başlıklı Ekrem Öncü Köşe Yazısı

Yeni Ticaret Kanunu ile hisse senedi yerine geçici ilmühaber çıkartılamaz mı?

 

 

Anonim şirketlerde hisse senedi bastırılmasının en önemli avantajı, hisse senetlerinin iki yıl elde tutulduktan sonra elden çıkarılması halinde vergi istisnası uygulanmasından kaynaklı olarak vergi doğmamasıdır. Bu nedenle de anonim şirketler ya hisse senedi bastırmakta ya da hisse senedi yerine geçmek üzere 'geçici ilmühaber' çıkarmaktadır. Eski Türk Ticaret Kanunu'nda nama yazılı hisse senetleri yerine geçmek üzere 'geçici ilmühaber' çıkarılabileceği hükmü bulunmakta idi. 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu'nda hamiline yazılı hisse senetleri yerine geçmek üzere 'geçici ilmühaber' çıkarılabileceği kanun metnine girmiş, ancak nama yazılı hisse senetleri için kanunun lafzında buna yer verilmemiştir. Bu durum özellikle vergi uygulamalarında ciddi sorunlar yaratma potansiyeline sahip olduğundan konu ele alınmıştır.

6762 sayılı Eski Türk Ticaret Kanununun 411. Maddesi düzenlemesi; 'Nama yazılı hisse senetleri yerini tutmak üzere çıkarılan ilmühaberlerin nama yazılı olması lazımdır. Bunların devri nama yazılı hisse senetlerinin devrine ait hükümlere tabidir. Hamiline yazılı hisse senetleri yerine tanzim olunan nama yazılı ilmühaberler ancak alacağın devri hakkındaki hükümlere göre devrolunabilir. Şu kadar ki; devir şirkete karşı ancak ihbar tarihinden itibaren hüküm ifade eder.' şeklinde idi. 

Eski Ticaret Kanununun 411'inci maddesi düzenlemesi ile hem nama hem de hamiline yazılı hisse senetleri için ilmühaber çıkartılabileceği ayrı ayrı düzenlenmiş ve ilmühaberlerin hisse senetlerinin yerini tutabileceğine bu düzenlemede yer verilmiştir.

Diğer yandan 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 232 seri nolu Genel Tebliğinde 'Geçici İlmühaber' konusuna yer verilmiş ve aşağıdaki açıklama yapılmıştır.

'Bilindiği üzere geçici ilmühaberler anonim şirketler tarafından hisse senetlerinin yerini tutmak amacıyla çıkartılan menkul kıymetlerdir. Sahiplerine genel kurul toplantılarına katılmak, oy kullanmak, kar payı almak gibi pay sahipliği haklarını kazandıran ilmühaberler, ilgili anonim şirketçe hisse senetleri düzenlenip ortaklara teslim edildiği anda geçerliliğini kaybetmektedir.

Dolayısıyla ilmühaberlerin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesinde, Gelir Vergisi Kanununun hisse senetlerinin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesine ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Ayrıca, ilmühaberlerin hisse senetleri ile değiştirilmesi dolayısıyla alınan hisse senetlerinin iktisap tarihi olarak ilmühaberlerin elde edildiği tarih dikkate alınacaktır.'

Tebliğ düzenlemesinde açıkça ifade edildiği üzere ilmühaber hisse senedinin yerine çıkartılmaktadır ve elden çıkartılması halinde de hisse senetlerinde olduğu gibi vergilemeye tabi tutulacaktır.

Bu durum yargı kararlarına da aynı şekilde yansımıştır.  Nitekim, Danıştay 9. Dairesi 9.2.2011 tarih ve E.2010/10221, K.2011/281 sayılı kararında; 'Hisse senedi ve geçici ilmühaber ayrı iki kıymetli evrak olarak görülse dahi, birbirinin devamı olan, aynı hakları sağlayan ve aynı usullere göre çıkarılan, tamamen aynı niteliklere haiz ve birbirini tamamlayan belgelerdir.' şeklinde görüş açıklanmıştır. 

Buraya kadar yaptığımız açıklamalar 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu öncesine ait açıklamalardır. İlmühaber çıkartılması konusunda yaşanan tartışma da asıl olarak 6102 sayılı Kanun düzenlemesi sonrasında başlamıştır.

6102 sayılı Yeni Ticaret Kanununda ilmühaber konusu ayrı bir başlık altında düzenlenmemiştir. Kanunun 'Pay senedi bastırılması' başlıklı 486'ncı maddesinde ilmühaber düzenlemesine yer verilmiş olup, söz konusu düzenleme aşağıdaki gibidir.

'II - Pay senedi bastırılması

MADDE 486- …

(2) Paylar hamiline yazılı ise yönetim kurulu, pay bedelinin tamamının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içinde pay senetlerini bastırıp pay sahiplerine dağıtır. Yönetim kurulunun hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılmasına ilişkin kararı tescil ve ilan edilir, ayrıca şirketin internet sitesine konulur. Pay senedi bastırılıncaya kadar ilmühaber çıkarılabilir. İlmühaberlere kıyas yoluyla nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümler uygulanır.

(3) Azlık istemde bulunursa nama yazılı pay senedi bastırılıp tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılır…'

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 486'ncı maddesi ile anonim şirketlerin pay senedi bastırması konusu düzenlenmiş, hamiline yazılı pay senetlerinin çıkarılması zorunlu kılınmış iken nama yazılı pay senetleri için bu zorunluluk öngörülmemiştir.

6102 sayılı Kanunun 486/2 maddesine göre payları hamiline yazılı anonim şirketler pay bedelinin tamamının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içinde pay senetlerini bastırıp pay sahiplerine dağıtmak zorundadır. Madde 486/3 uyarınca ise, nama yazılı paylar için pay senedi çıkarılması azlığın talebine bağlıdır. Buna göre, şirket sermayesinin en az onda birini, halka açık şirketlerde ise yirmide birini oluşturan pay sahipleri talepte bulunursa, nama yazılı pay senedi bastırılacak ve tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılacaktır.

Madde 486/2 uyarınca pay senedi bastırılıncaya kadar ilmühaber çıkarılabilecektir. İlmühabere ise kıyas yolu ile nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümler uygulanacaktır. Madde 486/3 uyarınca ise azlık istemesi halinde nama yazılı pay senedi bastırılıp tüm pay sahiplerine dağıtılabileceği düzenlenmiş ancak bu fıkrada ilmühaber çıkarılabileceğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Tartışma tam da bu noktada başlamaktadır. Bir görüşe göre, Madde 486/3 düzenlemesinde ilmühaber çıkarılabileceğine yönelik bir düzenleme yer almadığına göre nama yazılı paylar için ilmühaber çıkartılamaz. Ancak, Madde 486/2 düzenlemesinde hamiline yazılı paylar için ilmühaber çıkartılabileceğine yönelik bir düzenleme bulunduğundan hamiline yazılı paylar için ilmühaber çıkartılabilecektir.

Diğer görüşe göre ise, hem nama yazılı hem de hamiline yazılı paylar için ilmühaber çıkarmak mümkündür. Her ne kadar Madde 486/3'te ilmühaber çıkarılabileceğine yönelik bir düzenleme yok ise de ilmühaber çıkarılamayacağına yönelik bir kısıtlama da bulunmamaktadır. Yukarıda Madde 486/2 ve 3 gerekçelerine yer verilmiş olup, gerekçede nama yazılı paylar için ilmühaber çıkarılamayacağına yönelik düzenleme yapıldığı yönünde bir açıklamaya rastlamamaktayız.

Hukuk sistemlerinde kanunlar lafzı ve ruhu ile hüküm ifade ederler. Burada kanunun lafzına sıkı sıkıya bağlı kalmak kanunun ruhunu yok saymak anlamına gelir. Diğer yandan, özellikle halka açık olmayan anonim şirketler bakımından hamiline yazılı pay senetleri uygulaması oldukça sınırlı iken nama yazılı pay senedi uygulaması genel uygulama niteliğindedir. Kanunun lafzına sıkı sıkıya bağlı kalarak kanun koyucunun çok sınırlı uygulama alanı olan hamiline yazılı paylar için geçici ilmühaber çıkartılmasını mümkün kılarken, genel uygulama olarak kabul edilebilecek nama yazılı paylar için bu imkanı ortadan kaldırdığını ileri sürmek kanunun ruhunu yok saymak anlamına gelir.

GEçİCİ İLMüHABERİN VERGİSEL BOYUTU

Gelir Vergisi Kanunu'nun 80'inci maddesine göre, ivazsız olarak iktisap edilenler ile tam mükellef kurumlara ait olan ve iki yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetlerinin elden çıkarılmasından doğan kazançlar Gelir Vergisine tabi değildir.

Katma Değer Vergisi Kanununun 17/4-g maddesi uyarınca da hisse senetlerinin teslimi KDV'den istisna edilmiştir. Hisse senetlerinin teslimi KDV'den istisna edildiğinden hisse senedi yerine bastırılan geçici ilmühaber teslimi de KDV'den istisnadır.

Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5'inci maddesi uyarınca da, kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların % 75'lik kısmı Kurumlar Vergisinden istisna edilmiştir. 

Geçici ilmühaber konusu özellikle vergi hukuku bakımından özel bir öneme sahiptir. Vergi kanunlarında hisse senetlerine atıfta bulunulmuş olup, geçici ilmühaberin hisse senedi yerine geçeceği tebliğ düzeyinde yapılan açıklama ile idarenin görüşü ortaya konulmuştur.

6102 sayılı Kanunun Madde 486/2 ve 3 düzenlemesi tartışması tam da bu noktada önemlidir. Madde 486/3 uyarınca nama yazılı hisse senetleri yerine geçici ilmühaber çıkarılamayacağı iddiası kabul edilecek olur ise nama yazılı hisse senedi yerine bastırılan geçici ilmühaberlerin teslimi KDV'ye tabidir denilebileceği gibi, iki yıldan fazla elde tutularak elden çıkartılan geçici ilmühaberler (nama yazılı senetler yerine çıkartılan) nedeniyle elde edilen kazançlar için gelir vergisi bakımından vergi tarhiyatı yapılabilecektir.

Bu tartışmanın önüne geçebilmek ve haksız yere yapılabilecek vergi tarhiyatlarını önlemek için, 6102 sayılı Kanunun 486/3 fıkrasına nama yazılı hisse senetleri yerine de geçici ilmühaber çıkarılabileceği ilave edilmelidir.

Nama yazılı hisse senetleri yerine geçmek üzere geçici ilmühaber çıkararak bu ilmühaberleri iki yıldan fazla elde tutanlar vergilendirme bakımından Maliye Bakanlığından görüş talep ederek işlem yaparlar ise sürpriz vergi tarhiyatından kurtulabilirler. Diğer yandan, Eski Ticaret Kanununa istinaden bu kanunun geçerli olduğu dönemde nama yazılı hisse senedi yerine geçici ilmühaber çıkaranlar her durumda vergi istisnasından faydalanabilecektir.

Not: Konu daha kapsamlı olarak  'Vergi Sorunları Dergisi'nin Nisan/2017 sayısında ele alınmıştır.