Bilindiği üzere Yeni TTK'nın ortakların şirketten borçlanmasını düzenleyen 358'inci maddesi ortakların şirketten para çekememesinin yoğun olarak eleştirilere maruz kalması nedeniyle 6335 sayılı yasa ile değişikliğe uğradı.

Değişiklik sonrası, pay sahiplerinin sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamayacakları düzenlenmesi getirilmiş oldu.

Yeni TTK'nın 395'inci maddesine göre de, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393'üncü maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamaz. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi halde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilir. Anonim şirketlerdeki bu yasakların limited şirketlere de uygulanacağı ise, Yeni TTK'nın 644'üncü maddesinde düzenlenmiştir.

6103 sayılı Kanunun 24'üncü maddesine göre, Yeni TTK'nın 358'inci maddesine aykırı şekilde anonim veya limited şirkete borçlu olan pay sahipleri ile ortaklar, borçlarını 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren üç yıl içinde 1 Temmuz 2015 tarihine kadar nakdi ödeme yaparak (borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi, borç için kambiyo senedi verilmesi, ödeme planı yapılması veya benzeri yolara başvurulması bu madde anlamında tasfiye sayılmayacaktır) tamamen tasfiye edeceklerdi. Ancak bu madde 6335 sayılı yasa ile yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla mevcut düzenlemelere göre 1 Temmuz 2012 tarihi itibariyle borçlanmanın şartlarını taşımayan firma ortakları şirketten borçlanamayacaktır. Aksi türlü pay sahiplerine borç verenler cezai yaptırımla karşılaşacaklardır.

6335 sayılı yasa ile cezaları düzenleyen 562'nci madde de değişikliğe uğradı ve 358'inci maddeye aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler ve 395/2'nin birinci ve ikinci cümlesi hükümlerini ihlal edenler üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacakları düzenlemesi yapıldı.

Burada ikili bir ayırım oluşturulmuştur. Ortaklar açısından, ortaklara borç verenler, yani şirketin kanuni temsilcisi ya da yöneticileri cezalı duruma düşecek iken, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile bunların pay sahibi olmayan yakınları şirkete nakit borçlanamayacak ve borçlanması durumunda ceza bunlar adına kesilecektir.

1 Temmuz 2012 tarihi itibariyle;

? Pay sahiplerinden sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmeyenler ile,
? Şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmayanların,
şirkette geçmişten gelen borçlarının bulunması halinde cezalı duruma düşecekler midir?
Bu konu durumları yukarıda sayılanlar için açıklığa kavuşturulması gereken çok önemli bir konudur ve bu durumda binlerce şirket yöneticisi bulunmaktadır.

Bu sorunun cevabını Türk Ceza Kanununda (TCK) aramak gerekecektir. TCK'nın 7'nci maddesine göre; İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. Güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında yürürlükte bulunan kanun uygulanır. Dolayısıyla, 1 Temmuz 2012 tarihi öncesi şirketten yapılan borçlanmalar bakımından Yeni TTK hükümleri uygulanamayacak ve cezalı duruma düşülmeyecektir.

1 Temmuz 2012 öncesi verilen borçlar için cezalı duruma düşülmeyecektir, peki bu borçların kapatılmamasının herhangi bir yaptırımı olacak mıdır?

Yeni TTK bakımından herhangi bir yaptırımı olmayacaktır, ancak vergi kanunları bakımından cezalı duruma düşüleceği tabidir. Borçların geç kapatılması halinde vergi kanunlarına göre faiz hesaplanabilecektir.

Şirket ortaktan alacağını nasıl tahsil edebilecektir?

Ortak borcunu ödemeyecek olur ise, Borçlar Kanunu çerçevesinde şirket ortaktan alacağını tahsil edebilecektir.

Yukarıda belirttiğimiz şirketten borçlanamayacak durumda olanlar şirkete borcunu öderler ve tekrardan şirketten borçlanırlar ise 1 Temmuz 2012'den itibaren cezası olacak mıdır?

1 Temmuz 2012'den itibaren borç verenler ve yönetim kurullarına ilişkin yasak geçerli olmaya başlamıştır. Dolayısıyla tekrardan borç verilecek ya da borçlanılacak olunursa 300 günden aşağı olmamak üzere adli para cezası ile karşı karşıya kalacaklardır. Adli para cezasının üst limiti ise 720 gündür. Adli para cezası günlük en az 20 TL ve en fazla 100 TL'dir. Bu durumda cezanın alt limiti 6.000.-TL (300 x 20) ve üst limiti 72.000.-TL (720 x 100) olacaktır. Adli para cezasının ödenmemesi halinde ise hapis cezası uygulanacaktır.

Değerli okurlarımız, yukarıda açıkladığımız üzere şirketten borçlanamayacaklar ya da ortağa borç verilemeyecek durumunda olunması halinde şirket yöneticileri, yönetim kurulu üyeleri ve bunların yakınları 1 Temmuz 2012'den itibaren cezalı duruma düşebileceklerdir, buna dikkat etmeleri gerekir. Ancak, durumları yukarıda saydığımız koşullara uymayanlar için TTK bakımından herhangi bir cezai yaptırım olmayacaktır ve endişelenmelerine gerek yoktur. Vergi kanunları bakımından ortağın şirketten borçlanması eleştiri konusu yapılabilecektir.