Değerli okurlarımız Vergi Usul Kanunu Tasarısının hapis cezasına ilişkin olarak getirdiği yeni bir hapis cezasını geçen yazımda ele almış ve tasarının bu haliyle yasalaşması halinde neredeyse herkesin hapis cezası tehlikesi ile karşılaşabileceğini yazmıştım.

Kanaatimce tasarının ikinci en önemli düzenlemesi 'Yorum ve ispat' başlığını taşıyan 5'inci maddesine eklenen düzenlemedir. Basında 5'inci madde düzenlemesi ispat külfetinin mükellefe yükleneceği boyutuyla tartışıldı ancak asıl tartışılması gereken 5'inci maddenin 3'üncü fıkrasındaki düzenlemedir.

VUk Tasarısının 5/3 düzenlemesi aşağıdaki gibidir.

'Yorum ve ispat

MADDE 5-

…

(3) Vergi kanunları hükümlerinin dolanılması, olması gereken vergi yükümlülüğünün dışında kalınması veya vergi yükümlülüğünün lehe etki doğuracak şekilde planlanması gibi yöntemlerle vergiyi doğuran olay veya bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin gizlenmesi veya değiştirilmesine yönelik muamelenin vergi yükümlülüğüne yönelik etkisi dikkate alınmaz. Bu muamelenin hukuken geçerli olması, bir sicile tescil edilmesi ya da resmî şekle tabi olması bu sonucu değiştirmez.

…'

Tasarının bu düzenlemesinin yasalaşması halinde vergi kanunlarındaki birçok istisna geçersiz sayılabilecektir. Yani vergi kanunları ile istisna olan işlemler bu düzenleme ile ortadan kaldırılabilecektir. Nasıl olacağını örnekler yardımıyla açıklayalım.

örneğin, anonim şirketlerin ilmühaber ya da hisse senedi bastırılmış olması şartı ile hisse satışlarıhisselerin 2 yıldan fazla elde tutulmuş olması koşulu ile Gelir Vergisi'nden ve KDV'den istisna edilmiştir. Limited şirket hisseleri ise ne zaman satılır ise satılsın vergiye tabidir. Ancak, bir limited şirket hissesi iki yıldan fazla elde tutulmuş ve anonim şirkete çevrilerek hisse senedi bastırılarak ya da ilmühaber çıkartılarak satış yapılmış ise hisse devri Gelir Vergisinden ve KDV'den istisna olacaktır. Nitekim, mevcut vergi düzenlemeleri buna cevaz vermektedir. VUK Tasarısındaki 5/3 düzenlemesi ile bu istisna geçersiz hale gelebilecektir. Yani mevcut yasaların istisna olarak kabul ettiği bir işlem yukarıdaki düzenleme ile geçersiz hale gelecektir. Eğer ki, kanun koyucu bir istisnayı kaldırmak istiyor ise o istisnalara ilişkin düzenlemeyi yasayla kaldırabilir ki, bu kanun koyucunun takdiridir. Lakin, bir tarafta yasayla istisna tanıyıp diğer taraftan bu istisnaya ilişkin düzenleme devam ederken başka bir yasayla istisnayı tanımamak vergilerin yasallığı ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.

Daha da vahim bir örnek verecek olur isek, gayrimenkullerin 2 yıl elde tutulduktan sonra elden çıkarılmasında KDV bulunmamaktadır. Mükellefler de, iki yıl sonra gayrimenkulünü satıyor ise taslakdaki düzenlemeye göre neden iki yıl tuttuktan sonra sattın, bu bir vergi planlamasıdır dahi denilebilir. Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür ve bütün mükellefler de yasaların kendilerine tanıdığı haklar doğrultusunda vergi planlaması yapmaktadır. Hemen vurgulayalım ki, vergi planlaması suç değildir. Yasanın tanıdığı indirim, istisna ve muafiyetler var ise mükellefler bunlardan doğal olarak yararlanabilir. Mükelleflerin indirim, istisna ve muafiyetlerden yararlanılması istenilmiyor ise ilgili kanundaki düzenlemeleri yasa koyucu kaldırabilir.

VUK Tasarısının 5/3 düzenlemesi yasa tekniği bakımından da sorunludur. Yasada bir suç tanımlanacak ise bu açık bir şekilde kanunda yer almalı ve cezası da kanunla düzenlenmelidir. Yasalarda bir suçun suç olduğuna dair bir düzenleme bulunmuyor ise yasaya VUK Taslağında olduğu şekilde bir cümle ekleyerek bu kanunda tanımlanmamış ancak unutulmuş olan her şey de suçtur gibi bir yasa tekniği olamaz. Taslakdaki düzenleme bu haliyle yasalaşacak olur ise, vergi yasalarında yer alan bütün indirim, istisna ve muafiyetler tehlikeye girebilir. Tekrardan vurgulamak isterim ki, vergi planlaması ya da yasalardaki boşluklardan yararlanılması suç değildir. Yasada boşluk var ise bu da yasal düzenlemede açıkça suç tanımlanarak doldurulmalıdır.

İSPAT KüLFETİ

213 sayılı VUK'un 3'üncü maddesine göre,

'…İktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa aittir.'

Bu düzenleme taslağa göre aşağıdaki şekilde değişmektedir.

'…(5) Vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti ile bu maddedeki diğer hükümlere uygun olarak yapılan bir tespit veya tarhiyatın iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymadığının veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmadığının mükellef tarafından iddia olunması hâlinde ispat külfeti kendisine aittir…'

Mevcut 213 sayılı VUK düzenlemesine göre ispat külfeti iddia edene aitken, tasarı ile mükellefe yüklenilmektedir.

Bu düzenleme ile idarenin dile getirdiği iddiaların da mükellef tarafından ispatı istenilmektedir ki, kanaatimce bu düzenleme de yasa tekniği bakımından oldukça sorunludur. Hukuk nezdinde bir tarafın idare olması o tarafı güçlü kılmamalıdır. Nitekim, yargı aşamasında her iki taraf da eşit konumdadır ve taraflar iddialarını dile getirir ve Hakimler deliller doğrultusunda kanaatine göre karar verir. Tasarı düzenlemesi ispat külfetini mükellefe yüklemektedir ki, bu da uygulamada tartışmalı konularda zaten belli ölçüde mevcut olan cezayı keselim yargıda çözün anlayışını yasalaştırmak anlamına gelmektedir.

Daha önce 'Adam öldürmenin cezası mı, sahte fatura cezası mı daha ağırdır?' başlıklı bir yazı kaleme almıştım ve bu yazıda bir mükellefin 75 yılla yargılanabileceğini örneklerle ortaya koymuştum. Maliye Bakanlığı bir okul gibidir ve inceleme elemanları oldukça donanımlıdır ancak yanlış uygulama yapan inceleme elemanları da olabilmektedir. Nitekim, 75 yılla yargılanan bir mükellef yargıda ne hapis cezası ne de vergi ya da ver ziyaı cezasına çarptırılmıyor ise idarenin de ispat külfetinin olması zorunludur. 75 yılla yargılanan bir mükellefin iş yapması, işlerini büyütmesi, istihdam ve katma değer yaratması da beklenmemelidir. Böyle bir durumda öncelikle zarar gören ekonomi olmaktadır.

Tartışılması gereken hukuk devletinin nasıl daha etkin kılınacağı meselesi olmalıdır. Mükellefleri vergiden kaçınmakla, vergi planlaması yapmakla suçlamak ya da ispat külfetini mükellefe yıkmak değildir. Bundan tüm ekonomi ve ülke zarar görür ve iş yapılamayan yerde ne katma değer yaratılır ne de istihdam söz konusu olur.